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Relendo.
RESUMO
O presente artigo discorre acerca da desconsideração da personalidade jurídica (“disregard of legal entity”), analisando o conceito, apresentando uma visão histórica desde o surgimento no direito anglo-saxão, chegando nos Estados Unidos da América do Norte onde ganhou proeminência, contexto da matéria no Brasil, posicionamento jurisprudencial, visão doutrinária e aspectos processuais. O objetivo foi oferecer uma contribuição para a discussão de um tema que considero da maior relevância para o Direito de Família e, a meu ver, utilizado com parcimônia pelos colegas advogados. Para atingir o intento proposto foram consultados textos publicados por profissionais e operadores do direito, analisadas jurisprudências e estudados os aspectos históricos tanto no âmbito nacional quanto no internacional.
Palavras chaves: Família. Sucessões. Fraude. Sociedade.
1 INTRODUÇÃO
Todo ser humano tem necessidade de viver, pelo menos na sua maioria, em comunidade e toda comunidade de uma forma ou de outra, também na sua maioria se organiza em pequenas células, são os chamados núcleos familiares. É a partir dos núcleos familiares que as modernas sociedades humanas se organizam e uma vez organizadas e estruturadas, as sociedades conseguem manter e garantir a existência e a prosperidade da humanidade.
Solitude / Solidao / Familia
" Indicacao complementar "
Para garantir e assegurar que a família seja o fator de estabilidade e harmonia da sociedade, o Estado, através do ordenamento jurídico protege a entidade familiar estabelecendo regras específicas para mitigar os efeitos decorrentes de crises, desavenças e desentendimentos.
Da organização social e da convivência em grupos, surgiu uma das instituições mais importantes criadas pelo homem que é o casamento, através do qual a família se agrupa, se forma e se mantém. Sob a égide da cultura e da tradição ocidental o casamento é a união entre um homem e uma mulher, não obstante hodiernamente observa-se mudança cultural em alguns estados no sentido de admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, para o propósito comum de constituir uma família, procriação e administração de bens, entre outros fins.
O Estado, por sua vez, tem todo interesse em garantir que esta instituição, o casamento, não sofra abalos ou pelo menos procura meios para proteger as partes envolvidas, quais sejam: marido, mulher e filhos.
Constituindo-se o núcleo familiar através do casamento, entidade para a qual o Estado confere regras específicas e proteção legal, para que em última instância o ser humano possa satisfazer duas de suas inerentes características e necessidades que são a um só tempo viver gregariamente e procriar para perpetuar a espécie.
É, via de regra, através do casamento que formal e legalmente esta união se apresenta para a sociedade. Trata-se, efetivamente de um contrato que estabelece direitos e obrigações entre os cônjuges desde antes da celebração do acordo até a dissolução do mesmo e abarcando aspectos de convivência, de afetos, de patrimônio, de fidelidade e de reciprocidade.
Contudo, aspectos culturais, provocaram e vêm provocando nas últimas décadas significativos abalos na referida instituição. Costumes sociais arraigados foram-se transformando, valores sofreram radicais modificações e todos estes movimentos tiveram reflexos na entidade chamada casamento. Se, há bem pouco tempo atrás a dissolução da sociedade conjugal era algo raro na sociedade, hoje os casais não hesitam em separar-se em face de crises e da constatação de que há incompatibilidade entre ambos.
2 O NÚCLEO FAMILIAR
Inerente ao casamento está a questão patrimonial, visto que, além do afeto e da perspectiva de idealização de uma família que deverá ser aumentada com a provável chegada de filhos, espera-se, e mais do que isso, planeja-se a constituição de um patrimônio que venha a dar a necessária estabilidade ao núcleo que ora se forma.
Importa sobremaneira, portanto, para o casamento o regime matrimonial de bens, posto que a ausência de leis poderia acarretar prejuízo para uma ou ambas as partes no conflito, ou, em se tratando de questão alimentar, prejuízo até para os filhos.
Neste diapasão, tanto a nossa Carta Magna quanto os regramentos jurídicos infraconstitucionais voltados para a proteção dos interesses envolvidos e para a paz social contêm dispositivos adequados e condizentes com o atual estágio de evolução dos valores predominantes na sociedade contemporânea.
Não obstante, subsistirem ainda hodiernamente na nossa sociedade a mentalidade machista segundo a qual o homem é o chefe da casa e por consequência a mulher deve ser subordinada, a realidade vem impondo mudanças de comportamento e essas mudanças, como já dito anteriormente, vem sendo acompanhada pelo legislador na medida em que reconhece que não há mais que se falar em chefe da casa e outras obsolescências conceituais.
Sobre a arcaica concepção do casamento, informa o ilustre professor Madaleno (p. 175, 2002):
A base da família passa a ser o casamento, e os vínculos conjugais reproduzem a supremacia do gênero masculino que ganha terreno e espaço sobre a absoluta submissão da mulher. O direito matrimonial segue de início, fortemente vinculado ao cristianismo, para depois ceder em um outro estágio ao casamento civil, mas sempre afastadas do Direito das relações afetiva dos conviventes, consideradas no passado como sendo clandestinas e de nenhum valor e efeito legal.
De fato, os movimentos em favor da libertação mulher que ocorreram sobretudo a partir da década de 1960 culminaram na independência e autonomia femininas impondo sucessivas derrotas às mentes que preconizavam a supremacia masculina em todos os níveis de organização social.
Como consequência, os conflitos de natureza patrimonial aumentaram significativamente, vez que, o homem já não é mais o administrador da casa e a mulher hoje sai para trabalhar e ganhar seu próprio salário e, não raras vezes logra auferir remuneração mais alta que o próprio marido.
As mudanças no comportamento social acompanhadas de leis mais realistas e mais compatíveis com a mentalidade moderna resultaram no aumento de conflitos que, decorrentes de desentendimentos conjugais implicaram em disputas patrimoniais, ora envolvendo partilha de bens ou ora abarcando direitos de pensão alimentícia, exigiam e continuam a exigir manifestação do poder judiciário.
Com o escopo de proteger os interesses da mulher em sede de separação ou pensão alimentícia frente ao marido que por questão de mentalidade ou razões históricas arvora-se no direito de administrar os bens (comportamento por muito tempo respaldado por Lei), o advogado, operador do direito, sempre encontrou dificuldade para preservar o acervo patrimonial com vistas a promover uma partilha justa ou uma pensão alimentícia condizente com o padrão de vida e a verdadeira capacidade de pagamento do cônjuge e evitar, por conseguinte injustiça nesse aspecto. Isto porque sempre houve a possibilidade de fraude por parte do cônjuge que detém o poder de administrar os bens desfazendo-se dos mesmos através de expedientes reprováveis, abusivos, imorais e até proibidos por lei.
Não sendo possível localizar na legislação autóctone brasileira dispositivos específicos de direito de família, muitos operadores do direito encontraram guarida aos pleitos de seus clientes numa doutrina com origem exógena, mais precisamente oriunda da Common Law na Inglaterra e dos Estados Unidos da América e introduzido pela primeira vez no Brasil pelo preclaro Prof. Rubens Requião que em histórica aula proferida na Unidade Federal do Paraná no ano de 1969 abordou com maestria o tema da “Desconsideração da Personalidade Jurídica” ou “disregard of legal entity”, conforme é conhecida no idioma inglês. Foi, o referido mestre, pioneiro na inserção do tema no Direito pátrio.
Inicialmente concebida no âmbito do direito das sociedades, o instituto derivou para outros ramos do Direito tais como o tributário, o societário, trabalhista, ambiental e o consumerista, até ser recepcionada pelo Direito de Família sobretudo no âmbito jurisprudencial e doutrinário.
2.1 Desconsideração da Personalidade Jurídica
Impossível tratar do tema no âmbito só direito de família sem antes explicar, ainda que rapidamente, o conceito de pessoa jurídica. Com efeito, preleciona o mestre Silva (p. 368, 1991) em Vocabulário Jurídico, que pessoa jurídica é:
[...] Em oposição à pessoa natural, expressão adotada para indicação da individualidade jurídica constituída pelo homem, é empregada para designar as instituições, corporações, associações e sociedades que, por força ou determinação de lei, num negócio ou relação jurídica, em lugar de outra, tomam individualidade própria para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem [...]
A pessoa jurídica foi uma criação institucional decorrente da evolução das atividades produtivas observadas na medida em que as sociedades evoluíram. Concebida, portanto, no bojo de uma sociedade mais complexa em suas relações pessoais e comerciais. Com o advento da Revolução Industrial na Europa, Inglaterra mais precisamente, houve o crescimento de inúmeras atividades no âmbito comercial e industrial. Muitas pessoas então começaram a se dedicar exclusivamente a estas atividades promovendo-se então um círculo virtuoso em face do aumento da riqueza produzida pela sociedade, dinamizando-se o intercambio e tornando mais complexas as relações interpessoais. Tais transformações no seio da sociedade ensejaram a criação da pessoa jurídica para, entre outros motivos, separar o acervo patrimonial pertencente à pessoa física do conjunto de bens vinculada à pessoa jurídica e evitar a chamada confusão patrimonial.
Na sua obra intitulada Desconsideração da Personalidade Jurídica - À Luz do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil, Freitas (p. 21, 2004) diz:
O fenômeno da distinção entre empresário e empresa encontra suas raízes no período da Revolução Industrial, quando as necessidades sociais e econômicas clamavam pela personificação da empresa como meio de assegurarem as relações comerciais e o fortalecimento do capitalismo nascente.
Contudo, sendo o ser humano sujeito nada virtuoso, cheio de defeitos e propenso a fraquezas venais, logo constatou-se que o instituto legal que consagra a distinção entre pessoa física e pessoa jurídica estava sendo utilizado como meio de prejudicar terceiros através de fraudes diversas. Ou seja, a pessoa jurídica estava sendo utilizada para se praticar crimes, fraudes, e descaminhos, amparada pelo referido instituto. O ato reprovável consistiria em transferir para a pessoa física bem pertencente à pessoa jurídica ou terceiros com o escopo de esconder dos credores bens que poderiam ser utilizados para a satisfação de dívidas.
2.2 Desconsideração no Direito de Família
Ditas estas breves palavras sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica e considerada a situação no plano do direito de família constatamos que vicejam os casos de desvio e ocultação de bens, sobretudo quando o casal discute a partilha de bens em sede de divórcio ou separação, ou mesmo quando se discute pensão alimentícia.
Levando em consideração ainda a atávica predominância do marido sobre a esposa numa sociedade patriarcal acerca da administração dos bens aquestos, os riscos são consideráveis em face de potencial divórcio.
Cediço que predomina no Brasil o regime da separação judicial de bens quando o assunto é casamento, o que, em outras palavras quer dizer que os bens adquiridos na constância do casamento pertencem aos cônjuges em forma de comunhão.
Frequentemente, porém nos deparamos com iniciativas fraudulentas com o fito de reduzir o patrimônio comum para reduzir o acervo passível de partilha na iminência de uma separação. É neste momento que podemos lançar mão do instituto da Desconsideração.
Isto porque não pode o direito compactuar com a utilização de instituto jurídico concebido com o escopo de apoiar o desenvolvimento econômico, para afrontar a lei e prejudicar ou fraudar direitos de terceiros e encobrir abusos para prejudicar terceiros utilizando-se o manto legal, qual seja, a Lei da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Constatada a fraude ou o abuso, o remédio jurídico recomendado pode ser, como já salientado, a desconsideração da personalidade jurídica hoje abrigada no artigo 50 Código Civil de 2002 que dispõe:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
2.3 Desconsideração da Personalidade Jurídica ao Inverso
Mesmo não tendo sido o instituto concebido para ser aplicado inicialmente ao direito de família, o mesmo vem sendo utilizado para combater ações desonestas e ardis articulados para omitir bens com o claro e inequívoco fito de ludibriar alguém que possui legítimo direito sobre os bens.
Especificamente no caso de separação ou pensão alimentícia, pode ser remédio adequado para combater ação do cônjuge que “esconde” um bem do casal transferindo-o para a empresa pessoa jurídica do qual é sócio subtraindo e reduzindo o acervo a ser partilhado pelo casal.
Se ficar provada a atitude lesiva cometida, a parte prejudicada poderá invocar a desconsideração da personalidade jurídica ao inverso para reaver o bem ou a parcela que fora omitida ou subtraída do acervo comum com o objetivo inequívoco de fraudar a divisão consoante previsão legal. Mas a desconsideração para ser reconhecida deve inequivocamente prejudicar alguém, ex-cônjuge ou alimentado.
Na prática se, por exemplo, quando uma determinada sociedade endividada transfere parte do seu patrimônio para um dos sócios e fica comprovada que a transferência tornou a empresa inadimplente e prejudicou terceiros credores, a pedido da parte o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica e ir buscar no patrimônio particular do sócio os bens necessários para satisfazer o pagamento devido. Esta seria a aplicação clássica da desconsideração da pessoa jurídica.
Há casos, porém, em que se aplica o instrumento jurídico no sentido inverso, ou seja, quando o juiz manda buscar no patrimônio da sociedade jurídica o bem que, comprovadamente fora a ela transferido com o intuito de fraudar a obrigação de promover-se uma justa partilha ou assumir-se o compromisso de pagar pensão alimentícia devida. Situação em que claramente o autor através de ato ilegal e ardiloso procura desviar do patrimônio do casal e transfere bem para o patrimônio da empresa.
Neste caso não estamos diante da desconsideração da personalidade jurídica clássica, mas sim à frente de movimento vetorial inverso à mesmo posto, que deixamos de partir do patrimônio social para atingir o pessoal e partimos do particular para atingirmos o patrimônio da sociedade, uma vez que esta foi utilizada com fins escusos e ilegais. Não seria, portanto lícito nem tampouco aceitável abrigar-se no manto de um instituto jurídico para lesar direito alheio.
Sobre sua utilização inadequada e inapropriada assim asseverou Ceolin (p. 127, 2002):
Denomina-se “desconsideração inversa” o instrumento jurídico que permite prescindir da personalidade e da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizá-la por obrigação pessoal do sócio. Enquanto a teoria da desconsideração de pessoa jurídica propriamente dita aplica-se às hipóteses em que se pretende responsabilizar pessoalmente os sócios por atos praticados em nome da sociedade, a denominada “desconsideração inversa” busca atingir o ente coletivo, onerando o seu patrimônio por dívidas pessoais de seus membros. Busca-se, com a “teoria da desconsideração ao inverso”, alcançar o patrimônio social para obter a restituição de bens pessoais do sócio fraudulentamente alienados para a sociedade em prejuízo de direitos de terceiros. Sua finalidade, portanto, consiste em possibilitar o retorno dos bens transferidos ilegitimamente para a sociedade ao patrimônio pessoal do seu sócio, que os alienou com o objetivo de fraudar terceiros.
Nas palavras de Coelho (p. 128, 2002):
A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-la, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada.
Infere-se que no caso de o devedor transferir parte do seu patrimônio pessoal para a empresa que controla com o fito de enganar alguém e, sobretudo para eximir-se obrigação de satisfazer dívida, caracterizado está o ato ilícito que poderá inequivocamente permitir a utilização da teoria da desconsideração pelo seu sentido inverso. Prevalece a presunção de que os membros da sociedade estiveram mancomunados entre si no ato delituoso de subtrair bem do sócio devedor.
Conforme já mencionado anteriormente, não raramente nos defrontamos com atos fraudulentos visando ocultar bens por via de ilicitudes praticadas por um dos cônjuges quando a separação está por acontecer, ensejando prejuízo a um deles e afrontando desta forma disposição legal do direito de família concernente à partilha dos bens comuns. Quando no caso em tela o destinatário do bem ocultado é a empresa da qual o cônjuge que promoveu a transferência, caracterizada está a fraude que autoriza a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao inverso.
Neste diapasão foi assim o entendimento a Quarta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. (ANEXO A)
Apesar de admitida no nosso ordenamento jurídico pátrio, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser utilizada com parcimônia e sua aplicação deve ser considerada como recurso extremo sendo considerado após minucioso e detalhado estudo do caso em concreto.
Isto se deve ao fato de que muitos autores contestam sua aplicabilidade não só no direito de família, mas também em face de qualquer tipo de ação.
Verifica-se, então, um embate entre estudiosos com visão mais conservadora e outro com visão mais flexível do direito. Para os primeiros, as mudanças constantes e inovadoras provocam insegurança e instabilidade no mundo jurídico, para outros o direito deve estar aberto e receptivo às transformações que ocorrem constantemente no seio da sociedade.
Necessário se faz, portanto, por parte do advogado que cogita lançar mão da teoria desconsideração da personalidade jurídica, analisar com muita acuidade, se de fato tal recurso é cabível no caso concreto a ele adjudicado e confiado. Isto pelo simples fato de que muito embora a doutrina tenha consolidado a aceitação da teoria, há muita relutância no âmbito do judiciário. Ou seja, a situação não está assentada nem tampouco pacificada entre os operadores do Direito.
2.4 Relatividade da Separação de Bens
Deve-se enfatizar que embora haja no arcabouço jurídico brasileiro a separação patrimonial de bens entre a pessoa jurídica e a pessoa física, esta separação não pode ser considerada absoluta, mas sim com a devida relatividade posto que não pode a separação de bens admitida no bojo da ficção jurídica da sociedade empresarial, ser utilizada em prejuízo de terceiros, sobretudo os credores.
2.5 Quanto ao Processo
Além dos aspectos até aqui abordados, existem também questões que dizem respeito ao plano processual da matéria posto que deve-se avaliar a oportunidade e a melhor forma de se pleitear a desconsideração.
Na clássica obra intitulada Teoria Geral do Processo, os autores Cintra; Grinover; Dinamarco (p. 239-240, 1993):
É inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento jurídico essa prática; e a relação jurídica é exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus.
Através da relação jurídica, o direito regula não só os conflitos de interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem desenvolver em benefício de determinado objetivo comum.
São relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor e devedor e também o que interliga os membros de uma sociedade anônima. O processo também, como complexa ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um de seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição, ônus.
Por óbvio podemos afirmar que ao juiz cabe a obrigação constitucional e legal de decidir sobre a causa que lhe fora atribuída e, como instrumento para sua tomada de decisão há o processo. Há, contudo, uma antiga tradição no poder judiciário de forte resistência às mudanças, sendo mantida por longo período um conservadorismo jurídico sobretudo no âmbito processual.
Impossível negar também que os ventos das mudanças culturais estão permeando também o ambiente jurídico e sensibilizando os pensamentos dos senhores magistrados no sentido de aceitar a ideia de que ao judiciário não cabe continuar com uma postura conservadora e ignorar o fato de que o mundo mudou e que com seu caráter neutro e equidistante está perpetuando e induzindo ao inexorável resultado perverso que o é preservação de privilégios e não consagração da justiça.
Impõe-se ainda mais uma justiça próxima das aspirações do povo, ou seja, uma justiça menos tecnicista e mais humana quando no bojo de um determinado e certo processo encontra-se a figura do abuso de poder ou a fraude com o intuito de prejudicar credores principalmente quando a tentativa de fraude e de abuso se dá em nome de uma Lei cuja finalidade é conferir ao grupo empresarial ou societário a proteção do Estado através da autonomia da personalidade jurídica.
É preceito constitucional a garantia do devido processo legal (due process of law) para evitar, sobretudo, que alguém seja destituído de bens, direitos ou de sua liberdade sem que lhe seja assegurado o mais amplo direito de defesa.
Assim dispõe o artigo 5, LIV da Constituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Este dispositivo enseja em última instância e na sua essência o que chamamos de estado de direito e que, com muita luta e determinação a sociedade brasileira conquistou.
Assim é que, para que seja invocada a teoria da desconsideração da personalidade da personalidade jurídica, discute-se a forma processual viável para lograr-se êxito na iniciativa.
Há certa corrente jurisprudencial entendendo que para se obter a aplicação da teoria necessário se faz a abertura de um processo de conhecimento específico para tal finalidade. No exemplo de um cônjuge que na iminência de uma separação vê o outro transferindo bem pertencente ao acervo comum para a empresa da qual é sócio com o fim de omitir o tal bem da partilha, para impedir e tentar evitar o ato fraudento o presumido deverá instaurar a ação de conhecimento para que seja de antemão reconhecida a fraude.
Segundo Silva (p. 213, 2002):
Os casos em que se tem admitido a desconsideração da pessoa jurídica revelam a desnecessidade do chamamento formal daquele que vem a ser atingido pela sentença. Isso ocorre como consequência lógica da própria natureza e fundamento de superação. Todavia, na aplicação da disregard doctrine será prudente, caso a caso, fazer um exame apurado acerca da presença processual, mesmo que indireta, daquele que será apontado como responsável pela obrigação. Caberá questionar se ela está efetivamente oculta pela pessoa jurídica, enquanto membro desta ou enquanto integrante do grupo econômico. Se não estiver, como o direito brasileiro rechaça o litisconsórcio facultativo ope judicis e não pode a sentença atingir quem expressa ou mesmo implicitamente, não foi parte, não será viável a desconsideração. Por outro lado, ao direito constitucional ao devido processo legal, de que é titular o sócio da sociedade limitada, corresponde o dever do credor social de promover a prévia ação de conhecimento, citá-lo, provar o pressuposto da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (fraude ou abuso de direito), obter sentença condenatória transitada em julgado para, somente depois, postular a penhora dos bens do patrimônio do membro da pessoa jurídica, caso o sócio não tenha representado a empresa no processo. Continua ainda o mesmo autor na página 215 da mesma obra: Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que, tratando-se de fraude que autorize a desconsideração da personalidade jurídica, o processo de conhecimento fica dispensado, sendo ilustrativo o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar: [...]condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica a prévio pronunciamento judicial importa torná-la inteiramente inoperante pelo retardamento de medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua rápida efetivação.
Outra corrente, no entanto, entende que é possível alegar a fraude ou a iminência da mesma no próprio processo litigioso de separação, seria então o caso de um processo incidental.
Existe também a possibilidade de se recorrer ao instituto da tutela antecipada em sede de ação de conhecimento para se obter uma decisão que possa proteger eventual vítima de fraude.
Constatado o abuso, o juiz pode mandar arrestar o bem ou os bens necessários para promover a satisfação da obrigação, seja ela de que natureza for.
Mister também a necessidade de o advogado distinguir se no caso concreto a providência cabível é de arguição de fraude à execução, o que em tese é mais simples de ser processado ou se de fato estamos diante da possibilidade de arguir a desconsideração da personalidade jurídica ao inverso.
Inolvidável também que podemos nos deparar com um ato de fraude à execução mas que não necessariamente se caracteriza como fraude à personalidade jurídica.
Entramos aí na análise do plano objetivo ou subjetivo ou na presença do animus do agente. Isto devido ao fato de que pode ter havida a transferência de um bem, mas ausente o desejo de furtar-se ao compromisso de satisfazer eventual obrigação. O agente pode promover uma confusão patrimonial mas não haver a figura do abuso.
Mas seja como for, uma vez demonstrada a fraude o juiz deve decretar a desconsideração.
2.6 Desconsideração como Exceção e não Regra
Contudo, a decretação da desconsideração da personalidade jurídica deve ser, como já salientado anteriormente, com parcimônia. Primeiro porque nem toda transferência de bens deve ser vista como tentativa de fraude posto que é lícito às pessoas promoverem alienação de seus bens sem a tutela do Estado. Para que seja invocada a desconsideração, necessário e indispensável se faz a comprovação da fraude ou pelo menos a iminência de prejuízo a outrem.
Necessário também observar que a utilização da desconsideração sem critério causaria insegurança jurídica e poderia induzir à bancarrota o próprio sistema capitalista, uma vez que ninguém mais arriscaria abrir uma empresa sabendo que não há proteção aos seus bens particulares.
CONCLUSÃO
A tese da desconsideração da personalidade jurídica deve ser considerada em sede de separação judicial, partilha de bens ou pensão alimentícia. Contudo, não é pacífica nem tampouco fácil lançar mão dessa estratégia posto que muita controvérsia ainda paira entre os operadores do direito.
Não obstante certa dificuldade, trata-se, sem sombra de dúvida de recurso a ser considerado, cabendo ao advogado analisar detalhadamente aspectos processuais vis a vis outros instrumentos que poderão ser mais eficazes e seguros.
REFERÊNCIAS
CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: DelRey, 2002.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de Freitas. À Luz do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MADALENO, Rolf. Direito de Família nas Questões Empresariais. 2. Ed. Florianópolis: Voxlegem, 2012.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 5 v. Em 3.
SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da Personalidade Jurídica: Aspectos Processuais. Editora Renovar, 2002, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ANEXO A - Agravo de Instrumento n. 2011.059371-2, de Timbó
Relator: Des. Eládio Torret Rocha
DIREITO DE FAMÍLIA. EXECUÇÃO DE ACORDO JUDICIAL ENVOLVENDO ALIMENTOS E VALORES DEVIDOS À EX-CONSORTE A TÍTULO DE MEAÇÃO. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA, A FIM DE VIABILIZAR A PENHORA DE IMÓVEL (APARTAMENTO) DE PROPRIEDADE DA EMPRESA DA QUAL O EXECUTADO É IRRECUSAVELMENTE DONO. UTILIZAÇÃO PESSOAL E EXCLUSIVA DO BEM PELO DEVEDOR. CONFUSÃO PATRIMONIAL EVIDENTE. EXECUTADO QUE, CONQUANTO NÃO FIGURE FORMALMENTE COMO SÓCIO NO CONTRATO SOCIAL, EXERCE ATOS DE ADMINISTRADOR E PROPRIETÁRIO DA EMPRESA, A QUAL ESTÁ EM NOME DE SEUS FILHOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER OUTRO BEM PESSOAL PARA GARANTIR A DÍVIDA. RECURSO PROVIDO.
"Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é admitido, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, continuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto não façam parte o seu patrimônio particular, porquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada" (AI n. 2000.018889-1, rel. Des. Trindade dos Santos, j. Em de 25.01.02).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.059371-2, da comarca de Timbó (1ª Vara Cível), em que é agravante D. W. E agravado V. A. N.:
A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Victor Ferreira e Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 03 de maio de 2012.
Eládio Torret Rocha
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por D. W. Contra decisão interlocutória do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da comarca de Timbó, proferida nos autos da execução de alimentos n. 073.10.003589-5, movida em face de V. a. N., a qual indeferiu os pedidos de desconsideração da personalidade jurídica inversa e de desconsideração da personalidade das interpostas pessoas físicas P. J. B. B. E F. A. N., reputando não haver no processo, por ora, elementos suficientes ao deferimento do pedido (fls. 24/26 e 32/33).
Alegou a agravante, como forma de obter o provimento do recurso, que: a) "transbordam sinais de que, em verdade, P. J. B. B. E F. A. N. São interpostas pessoas físicas, que ocultam e protegem o verdadeiro proprietário do capital social da empresa P. N. Ltda" (fl. 6); b) "dois jovens, com menos de 30 (trinta) anos de idade, sendo ambos auxiliares de escritório, como se qualificam nos contratos sociais acostados, não poderiam ter capacidade financeira para constituir uma empresa com capital social avaliado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) (segundo contrato social)"; c) não poderiam esses jovens, igualmente, "ter poder de capital para adquirir um imóvel cujo preço alcançou R$ 1.350.000,00 (um milhão trezentos e cinquenta mil reais), consoante contrato de fls. 129/138, e, ainda, integralizar e subscrever cotas sociais avaliadas em, pelo menos, R$ 1.752.000,00 (um milhão setecentos e cinquenta e dois mil reais) à vista e em moeda corrente nacional" (fls. 8/9); d) "é o executado o fraudador escondido por detrás dos filhos, amigos próximos e personalidades jurídicas, que congregam todo o seu patrimônio pessoal, enquanto frustra, impune, seus credores inertes diante de uma alegada insolvência civil" (fl. 9); e) "é o agravado quem exerce todos os direitos decorrentes da propriedade sobre o imóvel, que está sob seu uso, gozo e até disponibilidade, visto que chegou a oferecer referido bem em proposta de acordo formulado em audiência conciliatória realizada pelo juízo de origem" (fls. 9/10); f) o agravado "de um lado tem a ex-cônjuge querendo fazer cumprir o acordo de separação judicial e a obrigação alimentar fixada nos autos n. 073.05.001838-0, que hoje já ultrapassam quatro milhões de reas, e de outro o Banco Bradesco, executando sob os autos n. 073.09.00167-0 uma cédula de crédito bancário de mais de três milhões de reais" (fl. 11); e, g) a decisão objurgada deverá ser reformada a fim de que se determine a desconsideração das interpostas pessoas físicas que figuram no contrato social da empresa P. N. Ltda., bem como a desconsideração inversa da personalidade jurídica da sociedade, de modo a possibilitar a penhora dos direitos que o agravado possui sobre o apartamento n. 1.201 do edifício Don Alvarez, localizado na avenida Atlântica, n. 4.024, em Balneário Camboriú/SC.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (fls. 40/44).
Não houve resposta ao reclamo (fl. 49).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Tycho Brahe Fernandes (fls. 52/54), opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O litígio está centrado, fundamentalmente, na suposta existência de fraudes perpetradas pelo agravado, no intuito de inviabilizar a penhora de bens de sua propriedade — mais especificamente do apartamento n. 1.201 do edifício Don Alvarez, localizado na avenida Atlântica, n. 4.024, em Balneário Camboriú — na ação de execução que lhe é movida pela agravante, sua ex-esposa.
A recorrente sustenta que, não obstante o aludido imóvel haja sido adquirido em nome da pessoa jurídica P. N. Ltda. — da qual o recorrido, formalmente, não mais faz parte —, destina-se apenas e exclusivamente ao uso do ex-marido, o qual, confessadamente, utiliza o bem como sua residência.
Pugna a agravante, portanto, pela desconsideração inversa da personalidade jurídica da referida empresa, a fim de que o imóvel acima mencionado possa ser objeto de penhora nos autos da execução n. 073.08.005099-1, garantindo a vultosa verba alimentar da qual é credora.
Após examinar a farta documentação capeada ao instrumento, constatei existirem, efetivamente, fortes indícios reveladores da censurável intenção do agravado de dissimular seu patrimônio. Uma das circunstâncias que mais chama a atenção, aliás, é a pouca idade dos sócios P. J. B. B. E F. A. N. — este filho do devedor —, os quais contam, atualmente, com 27 (vinte e sete) e 25 (vinte e cinco) anos respectivamente (fls. 159 e 177 - vol. Anexo), não sendo crível que o capital destinado à aquisição de cotas sociais da aludida sociedade empresária haja mesmo se originado do patrimônio particular dos referidos jovens.
Também impressiona, evidentemente, o vulto dos negócios nos quais a empresa — teoricamente de propriedade de P. J. B. B. E F. A. N. —, está envolvida, a exemplo da aquisição do apartamento que ora se pretende ver penhorado, em valorizada região de Balneário Camboriú, pelo preço de R$ 1.350.000,00 (um milhão, trezentos e cinquenta mil reais), conforme revela o instrumento particular de compra e venda acostado aos autos (fls. 129/135 - vol. Anexo).
Causa estranheza, ainda, o fato de praticamente a totalidade das cotas da empresa, 99.800 (noventa e nove mil e oitocentas), estarem em nome de F. A. N. — o qual, como acima referi, é filho do agravado —, contra apenas 200 (duzentas) que estão em nome de P. J. B. B., o "novo sócio" (fls. 177/178 - vol. Anexo).
O histórico das alterações implementadas no quadro societário da referida empresa revela, outrossim, que em 01.06.2005 o agravado era dono de 99.000 (noventa e nove mil) cotas, dividida entre os dois filhos F. A. N. E F. L. N. A titularidade das 1.000 (um mil) cotas restantes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um (fl. 164 - vol. Anexo).
Quanto aos demais aspectos a serem deslindados, transcrevo, em sua homenagem e como razão de decidir deste aresto, as oportunas ponderações contidas no parecer Ministerial, que é da boa e fundamentada lavra do Dr. Tycho Brahe Fernandes, digno Procurador de Justiça.
Ei-lo:
"Entendo que o agravo deve ser conhecido — por ser próprio, tempestivo (fls. 2 e 23) e instruído com os documentos exigidos pelo artigo 525, I, do CPC (fls. 23, 24-26, 32-33 e 34-37), e devidamente preparado (fls. 21-22) — e provido.
"E assim entendo pois as condutas fraudulentas praticadas pelo agravado estão suficientemente provadas nestes autos de agravo de instrumento.
"Com efeito, ficou claro que o agravado fixou residência em imóvel de luxo (fls. 97/103 e 114 do volume em anexo) da propriedade de pessoa jurídica que, embora não tenha o executado em seu quadro societário, é evidentemente por ele administrada.
"É o que se afere dos documentos juntados aos autos, em especial do próprio contrato de compra e venda do referido imóvel, documento no qual o agravado figura como representante e administrador (fl. 128 do volume anexo), apondo sua assinatura ao final do contrato (fl. 133 do volume anexo), em época que já não era mais sócio da empresa P. N. Ltda., conforme se constata do contrato social e posteriores alterações de fls. 159/182 do volume anexo.
"Aliás, um olhar mais atento às referidas alterações contratuais revela que mesmo após a formal retirada do agravado da sociedade (fls. 165/166 do volume em anexo), este continuou a exercer a gerência da empresa, seja na qualidade de procurador de um dos sócios (fls. 167, 172 e 177 do volume anexo), seja atuando como o próprio administrador e representante da pessoa jurídica, como o fez na compra do imóvel que se pretende ver penhorado.
"O próprio agravado admite que constitui suas empresas em nome dos seus filhos (fl. 262 do volume anexo) e que deu entrada no referido apartamento para sua própria residência (fls. 317/318 do volume anexo).
"Assim, mesmo em se tratando de empresa da qual o agravado não é sócio formalmente, todos os indícios são no sentido de que ele é, sim, o proprietário e administrador de tal pessoa jurídica, e, consequentemente, dos bens que constituem o seu patrimônio, em especial o imóvel em que reside.
"Não se descarta a hipótese (remota) de que em um momento posterior o agravado venha a provar que a referida empresa realmente foi constituida e é administrada por seu filho, ocasião em que poderá ser levantada a penhora do apartamento.
"Porém, de outro lado, caso não seja realizada a constrição do referido bem, a agravante não terá outra maneira de ver adimplida a vultosa dívida alimentícia em seu favor, eis que o agravado é cuidadoso em não manter qualquer patrimônio em seu nome, correndo o risco, inclusive, de se desfazer do apartamento, apenas para frustrar a execução de alimentos" (fls. 52/54).
Cumpre ressaltar, derradeiramente, que o Superior Tribunal de Justiça, em precedente que calha com perfeição à hipótese, já se manifestou sobre a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica em acórdão que restou assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. [...]
"III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
"IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.
"V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.
"VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular" (STJ - REsp n. 948.117 / MS, Terceira Turma, relª. Minª. Nancy Andrighi, j. Em 22.06.2010).
Diante de tal delineamento, entendo deva ser deferido o pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica em relação à empresa P. N. Ltda., determinando-se, por conseguinte, a penhora sobre o apartamento de residência do agravado, localizado em Balneário Camboriú e descrito às fls. 128/137 do volume anexo.
Isso posto, pelo meu voto eu dou provimento ao recurso.
* Francisco Carlos Rufino: Historiador e Advogado formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Especialista em Direito de Família. Ministrou aulas de História em escolas públicas e particulares no estado de São Paulo. Contato: fcrufino@hotmail.com.br
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